新型卖淫组织模式中“妈咪”角色的定罪和量刑分析

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近些年，社会上出现了一种新型卖淫组织模式，这些组织多存在于KTV、会所、俱乐部等场所，既进行正常的营业活动，也会或隐晦或明目张胆地为客人介绍卖淫小姐。与传统卖淫组织不同，这些新型组织对卖淫女的控制力不强，管理松散。在该种组织模式中，“妈咪”主要负责拉客源、联系和介绍卖淫小姐，是沟通卖淫女与嫖客的桥梁。
例如，我们最近正在办理的一个多人组织卖淫案件，就是此类运作模式。该案嫌疑人经营一家大型夜总会，招徕“公主”为客人提供异性陪唱服务，收取房间费和酒水费。同时为了吸引更多的客人来消费，当个别客人提出带“公主”出台时，由“妈咪”介绍和安排，嫖资在“妈咪”和“公主”之间进行分配，夜总会不从嫖资中直接获利。对此情况，公司明面上不允许，实则放任不管。
实践中对于此类卖淫组织中所处的地位、犯罪内容和作用大小相当的“妈咪”存在着定罪和量刑不一的情况，构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？如果是协助组织卖淫罪，情节严重如何认定，又该如何量刑？本文结合相关判例围绕这些问题进行分析。
一、组织卖淫活动中“妈咪”角色的定性
观点一：卖淫组织中的“妈咪”构成组织卖淫罪
在“陈某耀胡某华等组织卖淫罪”一案中，黄金会KTV将“妈咪”分为八组，“妈咪”负责拉客源给客人订KTV包间，客人到场后，安排自己名下或其他妈咪名下的小姐到包间给客人挑选坐台，向客人介绍或暗示小姐可以出钟卖淫。妈咪的收入是从包间消费及坐台、卖淫费用中收取提成，包间消费提成由黄金会KTV财务每月向妈咪统一发放；坐台、卖淫提成由小姐现金收取坐台、卖淫费用后发给妈咪，或黄金会KTV收取坐台、卖淫费用后，在每周一、三、五转给商务总监，商务总监收取后直接从中扣收。
广东省佛山市中级法院在（2019）粤06刑终880号二审刑事裁定书中写道：关于本案的性质认定问题，经查，黄金会KTV为实施相关卖淫活动，制定了一系列严密的规章制度，内容包括招募相关人员、对卖淫人员和妈咪进行分组管理、明确卖淫活动的收费提成标准、制定考勤管理制度及处罚细则、组织卖淫人员培训事宜、应对执法部门检查等方方面面，在卖淫活动中，各层级人员各司其职，相互配合，形成了等级分明的组织架构及固定的经营管理模式，应认定黄金会KTV控制着多名卖淫人员从事卖淫活动，其行为应属组织卖淫行为。其中黄金会KTV的公司股东、高级管理人员、妈咪等直接控制、管理卖淫人员,应认定为组织卖淫罪，“妈咪”属于从犯。
观点二：卖淫组织中的“妈咪”构成协助组织卖淫罪
同样是广东省佛山市的二审案件，法官认定卖淫组织中工作内容和地位与前案类似的“妈咪”构成协助组织卖淫罪。在(2019)粤06刑终405号案件中，被告人刘某元、刘某昌、高某兴等人分别是环球国际的“爹地”、“妈咪”、“助理”，均有介绍“小姐”卖淫的行为，对促成卖淫嫖娼行为所起的作用大，并直接从有偿陪侍和卖淫收入中获利，在协助组织卖淫的犯罪中起主要作用，均是主犯，原审认定上述上诉人为主犯恰当，根据上述上诉人在犯罪中的地位、作用并考虑各上诉人参与犯罪的时间长短及归案后的认罪悔罪表现予以量刑，量处的刑罚适当。
在司法实践中，类似的认定较多，如（2020）赣08刑终80号、（2016）浙刑终401号、（2016）浙刑终401号等裁判文书中均将“妈咪”认定为协助组织卖淫罪。
笔者认为，在实践中，在认定“妈咪”的具体罪名时，应当单独关注其在组织卖淫活动中的地位和作用。而且，既然《刑法》单独规定了协助组织卖淫罪，就不应再将帮助组织卖淫者招募、介绍、运送等协助组织卖淫的行为认定为组织卖淫罪的从犯，确定为独立的罪名，适用独立法定刑。简而言之，在卖淫组织中，负责招募、组织卖淫女，在卖淫组织中起到领导、决策的重要地位，对组织卖淫有巨大作用的，应当认定为组织卖淫罪；但是仅处于卖淫组织的一个小组中，负责带卖淫女坐台，偶有招募、介绍卖淫女行为的，作用较小的，主要是做辅助工作的，应当认定为协助组织卖淫罪。
二、协助组织卖淫罪中“妈咪”角色情节严重的认定
关于协助组织卖淫罪，我国刑法设置了两档法定刑，一档为处五年以下有期徒刑，并处罚金;第二档是情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2015年最高院和最高检出台的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“情节严重”的情形包括：（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。
对照该司法解释可见，如果不考虑第3-5款，“妈咪”角色如何认定情节严重仍然没有明确，如果“妈咪”协助的组织卖淫行为构成“情节严重”，那么“妈咪”是否也相应构成情节严重。换句话说，“妈咪”是仅对自己介绍出台的小姐数量负责，还是要对整个会所管理的出题小姐数量负责。在司法实践中有这么几种处理方式。
1、在组织卖淫者主犯构成情节严重（组织卖淫人员十人以上，量刑十年以上）的情况下，将“妈咪”定性为组织卖淫罪的从犯，但是在量刑上却直接减少两档，量刑五年以下。例如，在上述所举的“陈某耀等组织卖淫罪”一案中，所有的“妈咪”均在5年以下量刑，大多量刑在2-3年之间。
2、在组织卖淫者构成情节严重的情况下，有的法院认为协助组织卖淫者与组织卖淫者构成共同犯罪，不论协助组织卖淫者实际组织小姐人数是否达到十人以上，均要对整个组织卖淫的行为负责，属于情节严重，在5-10年之间量刑。例如，在我们所办理的案件中，检方认为公司管理层构成组织卖淫罪，且由于出台的“公主”数量超过十个，属于情节严重。同时，认为所有的“妈咪”构成协助组织卖淫罪，虽然具体某个“妈咪”独立介绍出台的“公主”只是个位数，但按照“共同犯罪部分行为全部责任”原理，要对整个协助的组织卖淫行为负责，因此也属于情节严重。
3、在组织卖淫者构成情节严重（量刑十年以上）的情况下，有的法院认为要结合协助组织卖淫者的作用、地位和情节综合判断“妈咪”是否属于情节严重的问题，即便“妈咪”属于协助组织卖淫里的主犯，也在五年以下量刑。
例如：赵某飞张某雄等组织卖淫组织卖淫一案【案号：（2019）粤06刑终880号】中，法院认为：上诉人张某雄组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪，且属情节严重。上诉人赵某飞、张某军协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，其中上诉人赵某飞的行为属情节严重。上诉人张某雄在组织卖淫罪的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在协助组织卖淫的共同犯罪中，上诉人赵某飞、张某军、刘某元（妈咪）起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人王某、原审被告人唐某莲、李某华起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。对上述协助组织卖淫者皆判处3年以下有期徒刑不等。
笔者认为第三种处理方式是适当的。
首先，协助组织卖淫罪是独立的一罪，与组织卖淫罪不同，组织者和协助者究竟哪一犯罪的共同犯罪？协助者基于协助组织卖淫罪的故意实施行为，组织者出于组织卖淫罪的故意实施行为，两个故意应当在“协助组织卖淫”的范围内重合，因此，协助者和组织者应当构成协助组织卖淫罪的共同犯罪，即便按照“部分行为，整体责任”的原则，也只能对协助组织卖淫罪的行为人所犯协助的部分进行处罚。
其次，《司法解释》将协助组织卖淫情节严重具体表述为招募、运送卖淫人员累计达10 人以上等，可见，对于协助组织卖淫人员应当以其在组织卖淫活动中的行为、作用及情节为量刑依据。在此类新型卖淫组织中，“妈咪”的行为和作用类似于协助招募、运送卖淫人员者，会所往往有很多“妈咪”，每个“妈咪”都是单独招揽客户，单独为客户联系愿意出台的小姐，彼此之间没有共谋。如果要“妈咪”对整个会所管理的出台小姐数量负责有失公平。可以比照组织、领导黑社会性质组织犯罪中对组织、领导者和积极参加者责任分配的做法，对于其负责部分承担责任。