会所内“妈咪”定罪问题的再思考
“妈咪”（即鸡头、鸨母）作为夜场行业的特定称呼，泛指负责链接坐台小姐（卖淫女）和嫖客的中间人。当下我国卖淫场所，一般情况下是由组织卖淫的行为人变相设置具有合法外观场地的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所，然后以经营合法产业等为名，行组织卖淫之实。因此卖淫场所多以会所、KTV的形式存在。
此类场地中，多设有店长管理，组织结构上设有多个部门并配备部长。其中一般以销售部（订房部）为主负责统辖卖淫人员，部长在部门内设若干小组并配以组长，这些部门内的小组长便是“妈咪”。她们统辖着组员（卖淫人员），当有客人上门时，便是由组长带着组员和客人对接。
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本文试图以会所、KTV中促销部门的组长级别人物作为对“妈咪”定罪问题的切入口，尝试对定罪问题寻找认定范式。请各位斧正。
一、会所内“妈咪”常因职位名称被一刀切地认为是组织卖淫罪
随着最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉淫刑案解释》）实施后。在裁判实践中多将此类“妈咪”认定为组织卖淫的从犯，主要原因有二：
一是会所中妈咪往往具有总监、经理、部长等富有管理意蕴的职位头衔；
二是认为这些妈咪对卖淫人员的卖淫活动进行了管理、调度、指派等具有相当的组织性的活动。
深圳福田区法院在（2018）粤0304刑初1363号刑事判决书中认定表述，是这种认定的逻辑典型：
在深圳市xx俱乐部内形成了完整的分工及职责体系，有老板、老总、经理、“妈咪”、服务员、带路人等复杂的角色分工，对卖淫女进行规范化管理。例如客人需要出台（与卖淫女进行性交易），就可以通过DJ服务员等通知公关部“妈咪”；只有公关部“妈咪”带领的卖淫女才可以进入俱乐部，外面的卖淫女不得随意进入，“妈咪”分别带领各自的卖淫女分为五组按秩序轮流供客人挑选，由刘xx作为公关经理统一进行管理，以免发生争抢客人的情况；还有专门的带客大姐将客人和卖淫女带至专门的卖淫场所进行卖淫活动，且为安全起见俱乐部规定只能在凌晨2点后从后门进出，由专门的安保人员在后门处控制卖淫女出入；出台卖淫的费用也是固定的400元、房费100元，由卖淫女与“妈咪”等人按固定比例进行分成，有时俱乐部也代为收取嫖资。深圳市xx俱乐部纠集多名卖淫女进行组织严密、管理完善的卖淫活动，而非单纯居间介绍、提供卖淫场所，具有明显的组织性、管理性，应定性为组织卖淫。其中，公关部“妈咪”对xx俱乐部的卖淫活动进行部分管理、安排、调度，具有组织性，亦应定性为组织卖淫。
该逻辑中表述的“具有相当组织性”实际上是认为“妈咪”在管理、组织活动中发挥了一定的作用，从作用力发挥的大小将“妈咪”定性为组织卖淫（从犯），但笔者认为该做法值得商榷。
按《涉淫刑案解释》其中第一条的规定：
以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
已明确组织卖淫行为结构是：手段行为（招募、雇佣、纠集等手段）+目的行为（管理或控制卖淫）+3人以上（人数标准）。
一昧以会所中“妈咪”介入过管理性质的活动，便以组织卖淫罪从犯来认定，可能造成部分案件的罪责刑不一致。
毕竟现实生活中，会所间的组织卖淫形式不可能统一，其中各会所中的经理、组长、部长等身份对应的工作更不可能一致，区分组织卖淫和协助组织卖淫，应严格把握上述的“手段行为+目的行为”的标准进行判断。
二、不应一刀切，“妈咪”可认定为协助组织卖淫
再思考这种一刀切认定模式背后的逻辑，多是认为具有此类头衔的人员，实际上是受雇佣的管理人员。
既然管理人员是组织卖淫的主犯，那么受管理人员雇佣的管理人员，自然是从犯。
殊不知，管理人员及受雇佣的管理人员内部也存在明显的层级差异。
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以典型的涉淫会所为例，第一层级的为实际负责人（股东），是实际的管理人员，其对会所内部所有行为承担责任，应无争议；
第二层级，为实际负责人（实际管理人员）高薪延聘而来的店长级别管理人物，也就是受雇佣的管理人员，但这一层级人员切实执行会所实控人的意志，具有规章制定、奖罚的权力，确实以雇佣、纠集手段招揽“妈咪”、“小姐”，被定以组织卖淫罪，也无争议。
司法实践中，对于图中第三层级人员的定性存在争议。显然这些人不是卖淫组织的发起人，但也系受雇于卖淫组织，认定这些人的行为属于组织卖淫，似乎可又不可。
引（2019）粤0307刑初4403号判决书内容，深圳的龙岗区法院便将组长型“妈咪”认为协助组织卖淫。
2016年7月1日开始，被告人周某某、皮某(作为股东共同出资）、经营位于广东省深圳市龙岗区某广场某层的深圳市龙岗某公司(对外称为某夜总会)，先后聘请了同案人赵某1为总经理、黄某2为营销总监，招请了被告人何某1、黎某、刘某1、奉某作为营销经理(实为与上述公司结成一定经济联系、管理女性陪客人员，俗称“妈咪”)入驻该公司，并招揽了多名年轻女性作为营销部长，对到该会所消费的男性消费者进行陪酒、陪唱(俗称“坐台”)以及外出卖淫(俗称“出台”)。某公司制订相关管理制度，营销部长上班统一穿着服装，遇警察检查时谎称与男性客人是朋友等理由以应对躲避查处。公司管理层与营销经理、营销部长通过对讲机、手机微信进行沟通联系，指派营销部长前往包房供男性消费者挑选，并每月向每位营销部长收取300元左右的管理费，同时营销部长每出台卖淫一次需向其营销经理上交270元人民币。
本院认为，被告人奉某为组织卖淫提供协助行为，其行为已构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立。
该判决内容中，作为股东（第一层级）；总经理、营销总监（第二层级）之下的营销经理（妈咪）奉某，显然是受雇佣的管理人员，但龙岗法院认定该妈咪是为组织卖淫提供协助行为，属于协助组织卖淫罪。
笔者以为，虽然奉某作为营销经理对营销部长（卖淫人员）进行了一定的管理，但是并没有进行过对卖淫人员的招募、雇佣的活动，并不满足前文中“手段行为+目的行为”的标准。故龙岗法院如此判定，应予支持。
如何在组织卖淫和协助组织卖淫两罪中，对组长型“妈咪”进行认定。应该坚持：“手段行为+目的行为”的标准。如果受雇佣的管理人只实施了手段行为，或只实施了目的行为，因其不是卖淫活动的组织者，实施的行为缺乏组织行为的系统性、整体性，本质上是一种协助行为，属于为卖淫活动提供帮助，应当认定为协助组织卖淫罪。如此既能对组织卖淫场所中，不同层级的管理人员进行了区分，也能保证一定程度上的罪责相当。
三、“妈咪”定罪范式的再验证
入股会所的妈咪与普通妈咪定罪具有区别
深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初1703号判决的本院认为部分显示：
三、被告人王志明在本案作用以及定性：姜某、武某2、欧某4、刘某3等多名同案犯指认王志明为xx俱乐部的股东、妈咪，且有沙嘴渔村俱乐部记录、消费单、书写的股东分红银行账号、工资表、人员名单及内部组织架构图等书证印证，被告人王志明具有xx俱乐部股东的股份，入股并参与分红，在整个组织中处于公关经理妈咪的地位，被告人王志明在供述中亦承认其是股东；另有银行交易流水、扣押清单等书证、证人证言及辨认笔录等证据予以佐证，足以认定被告人王志明的行为构成组织卖淫罪。
四、被告人谢金兰在本案作用以及定性：欧某4、郭某2、叶友军等多名同案犯均指认谢金兰为沙嘴村俱乐部的妈咪，且有工资表人员名单及内部组织架构图等证据印证，被告人谢金兰在整个组织中处于公关经理妈咪的地位；扣押清单等书证以及其他辨认笔录、证人证言的佐证，足以认定谢金兰的行为构成协助组织卖淫罪。
本案中，同为俱乐部“妈咪”的王志明、谢金兰，前者因为入股并参与了会所分红，被定组织卖淫罪。而后者只是单纯的从事“妈咪”活动，被认定为协助组织卖淫罪。尝试以“手段行为+目的行为”标准予以区分。
首先，作为“妈咪”，王、谢二人的行为（从事一定管理卖淫人员的活动），符合组织卖淫行为结构“目的行为”；
其次，王志明因为入股会所，对会所层面实施招募、雇佣、纠集等手段显然提供了不可替代的助力，又具备了组织卖淫行为结构中的“手段行为”，在两部分行为都满足的情况，被认定为组织卖淫罪，应无异议；
此外，谢金兰在其中仅提供了“目的行为”的作用。并未提供“手段行为”的作，并不满足组织卖淫行为的构成，故认定为协助组织卖淫。
该判决依法区分对待不同作用的“妈咪”，体现了罪责刑相适应。也提醒法律人，对会所内挂有部长、经理头衔的“妈咪”定罪处罚不应简单粗暴地搞一刀切，应该慎之又慎。
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